Frage von guterwolf, 933

GbR - kann ein GbR Gesellschafter scheinselbständig sein?

Hallo, eine GbR mit mehreren Gesellschaftern, es ist ein Gewerbe angemeldet. Die GbR bietet Dienstleistungen an, die dann von den einzelnen Gesellschaftern ausgeführt werden, dafür erhalten die Gesellschaftern ihren Anteil aus dem erwirtschafteten Gewinn. Die GbR hat einige Stammkunden und es kommen immer wieder neue Kunden hinzu.

Die Dienstleistung ist in der Firma des Kunden zu erbringen.

Frage: kann der ausführende Gesellschafter dann scheinselbständig sein?

Mein StB sagt ja - eventuell - der StB eines Gesellschafters sagt Nein. Im Netz finde ich so unterschiedliche Aussagen.

Eine z.B. > wenn die einzelnen Gesellschafter nach außen haftbar sind, ist eine selbständige Tätigkeit vorhanden>

Danke.

Antwort
von hildefeuer, 856

An dieser Frage und den entsprechenden gesetzl. Reglung die äußerst unscharf sind, sieht man wieder einmal welchen Unsinn Gesetze teilweise haben. Gerichte können so oder anders entscheiden. Falls da was draus wird, muss man sich den besten Anwalt nehmen, damit man Recht bekommt. In diesem Fall dürfte alles eine Frage der Beweisführung sein. Du must als Betroffener alles nachweisen. Eine Unschuldsvermutung dahingehend das Du nicht Scheinselbstständig bist gibt es nicht. Jeder Straftäter hat mehr Rechte: Die Unschuldsvermutung. Allerdings frage ich mich warum Du eine Gewerbe angemeldet hast. Da die Dienstleistung in den Geschäftsräumen anderer Unternehmer erbracht wird, kein eigenen Laden vorhanden ist, bist Du klassischer Subunternehmer im Sinne §55B Ab.1 GeweO. Das ist anmeldefrei. Einziger Punkt ist wie die Aufträge zustande kommen. Wenn Du beim Unternehmen um Aufträge nachfragst( z. B. per Fax), ist alles im günen Bereich.

Kommentar von guterwolf ,

Subunternehmer von wem? Von unseren Kunden? Die GbR macht Werbung, verschickt Faxe, mails, Flyer - macht Angebote und bekommt dann den Auftrag oder nicht.

Dann wäre ja jede Reinigungsfirma, die bei ihren Kunden putzt, ein Subunternehmer.

Kommentar von hildefeuer ,

nein, es muss ja zur geschäftlichen Tätigkeit passen. Also kann ein Isolierer, Elektroinstallateur, Maurer, Innenausbauer, Fliesenleger für einen Installateur arbeiten als Subunternehmer. Eine Reinigungsfirma nicht, ebenso eine Büroservice Firma. In der Gewerbeordnung und den Interpetationen steht sinngemäß: muss bei Geschäften behilflich sein. Das trifft für Reinigungsfirma ebenso wenig zu wie für den Maler der die Büros malert. Die Leistungen müssen auch in eine Weiterberechnung einfließen und der Hauptunternehmer selbst darf für die Leistung nicht Endkunde sein.

Kommentar von hildefeuer ,

Die Vorgehensweise entpricht ja genau den vorgaben der Gewerbeordnung. Du wirst tätig bevor Dir ein Bedarf bekannt ist indem Du Flyer, Werbung Faxe E-Mais verschickst. Deine möglichen Kunden kommen ja nicht in Deinen Laden um etwas zu kaufen, sondern Du sprichst sie an. Das ist klassisches Reisegewerbe im 20. Jahrhundert und anmeldefrei genauso wie der klassische Handlungsreisende, der bei Unternehmern seine Waren und Dienstleistungen anbietet. Von Haus zu Haus muss er schon seit Mitte der 60er Jahre nicht mehr fahren. Da wurde die Gewerbeordnung in diesem Punkt entsprechend geändert. Man kann auch anrufen, faxen, Mailen etc.

Kommentar von guterwolf ,

tut mir Leid, aber ich verstehe nur Bahnhof. Ich übe doch kein Reisegewerbe aus? Ich biete Dienstleistungen an und führe die dann entweder selbst aus oder ein Mitgesellschafter.

Ich verkaufe ja keine Staubsauger o.ä. oder biete Dienstleistungen von einer anderen Firma an.

Kommentar von hildefeuer ,

Dienstleistungen ist ein weiter Begriff. Auch ein freier Programmierer ist Dienstleister ebenso wie ein Ingenieur Büro das für große Automobilkonzerne arbeitet und dort Abläufe optimiert. Diese werden allerdings nicht weiter berechnet, also keine Subunternehmer. Hilfreich wäre man wüste um was es geht.

Kommentar von guterwolf ,

die GbR verkauf ein Leistungspaket im Bereich Pflege für Altenheime/Kliniken, das heißt pflegerische Leistungen für Grund-und Behandlungspflege.

Kommentar von hildefeuer ,

Die Leistung wird ja weiterberechnet, der Empfänger der Leistung ist ja nicht Endkunde, sondern der Heimbetreiber. Ich denke das ist eine Leistung die ein Subunternehmer erbringen kann. Wenn Du es genau wissen willst, wende Dich an das Ordnungsamt wo das Gewerbe angemeldet wurde in schriftform. Schildere wie die Aufträge zustande kommen, wie Preise gebildet werden, wo gearbeitet wird usw. lege dies zur Entscheidung vor. Die Antwort ist rechtsverbindlich. In den Ausführungsbestimmungen steht auch "Rechtsirrtum". Wenn also später ein Gericht anders entscheidet kannst Du nicht bestraft werden wg. Rechtsirrtum. Der Steuerberater steckt in der Materie nicht drin. Wenn es positiv entschieden wird Gewerbe abmelden.

Kommentar von guterwolf ,

ok, das wäre eine Möglichkeit :-)

Antwort
von Rat2010, 933

Grundregel: du kannst durch ein Konstrukt nur so lange das Recht biegen, bis ein Richter gegen dich entscheidet.

Dein Steuerberater hat recht und was du im Netz findest ändert nichts an der Grundregel. Wenn also ein Richter entscheidet, dass die Außenhaftung in einem Fall wichtig ist, kann das in deinem Fall von einem anderen Richter anders gesehen werden.

Wenn ich mir aber die Aussagen der beiden Steuerberater so ansehe, ist das im speziellen Fall - jedenfalls derzeit - mehr von hypothetischer Bedeutung. Deiner wurde gefragt, ob das sein kann und der andere, ob das in dem Fall sein könnte (sonst hätte er nicht klar nein sagen können, siehe Grundregel). Beide haben wahrscheinlich Recht und vermutlich bezieht sich alles im Netz auf andere (reale) Fälle.

Kommentar von guterwolf ,

Es muss aber doch eine Gesetzeslage geben, die so was klar definiert. Ich will weder was biegen noch vor Gericht ziehen.

Kommentar von Rat2010 ,

Lt. Gesetz ist ein Teil einer GbR nicht anders zu werten als ein Selbständiger.

Wenn man aber Stellen findet, die auf etwas anderes hindeuten - und die findest du - gilt wieder die Grundregel.

Kommentar von guterwolf ,

das steht bei der IHK Ffm:

Die Firmengesellschafter

Die GbR und OHG

Bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) sind ebenso wie bei der Offenen Handelsgesellschaft (OHG) im sozialversicherungsrechtlichen Sinn mitarbeitende Gesellschafter selbstständig Tätige. Sie unterliegen nicht der vollen Versicherungspflicht eines Arbeitnehmers und werden als Mitinhaber angesehen. Selbst wenn sie mit Geschäftsführungsbefugnissen betraut werden und hierfür ein besonderes Gehalt bekommen, tritt diese Versicherungspflicht nicht ein.

Kommentar von Rat2010 ,

Das hat natürlich nichts mit deiner Frage zu tun. Gesellschafter sind (Mit-)Unternehmer und als solche nicht sozialversicherungspflichtig.

Wenn sich aber nun Menschen in einer GbR zusammenschließen und als GbR einem Unternehmen Rechnungen (als Selbständige) stellen, sieht das (im Verhältnis der einzelnen Arbeitnehmer zum Kunden) anders aus. Da kann es sehr wohl möglich sein, dass es sich um eine Scheinselbständigkeit handelt.

Überlege es so: wenn es anders wäre, gäbe es am Fließband bei BMW oder auch auf jedem Bau keine Arbeitnehmer mehr sondern nur noch Gesellschaften.

Kommentar von guterwolf ,

Scheinselbständig des Gesellschafters gegenüber dem Kunden oder der GbR selbst?

Kommentar von guterwolf ,

Selbst wenn sie mit Geschäftsführungsbefugnissen betraut werden und hierfür ein besonderes Gehalt bekommen, tritt diese Versicherungspflicht nicht ein. >

soviel ich weiß kann sich ein GbR Gesellschafter kein Gehalt zahlen...?

Kommentar von blackleather ,

Es muss aber doch eine Gesetzeslage geben, die so was klar definiert.

Wie kommst du auf den Gedanken, dass es eine so klare Gesetzeslage geben müssen soll?

Kommentar von guterwolf ,

Wunschdenken?

Antwort
von EnnoBecker, 634

Prüfen wir es doch einfach durch:

  1. keine regelmäßig Beschäftigten
  2. Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
  3. Auftraggeber hat Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbstständige
  4. Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers - kein unternehmerisches Handeln
  5. Weitere Anhaltspunkte für eine Scheinselbstständigkeit:: das Unternehmen besitzt kein eigenes Firmenschild, keine eigenen Geschäftsräume, kein eigenes Briefpapier oder Visitenkarten. Der Unternehmer tritt in der Arbeitskleidung des Auftraggebers auf.
  6. Selbstständiger hat Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet

Bei welchen Punkten würdest du mit JA antworten?

Kommentar von guterwolf ,

keinen. 1. die GbR hat eine sozialversicherungspflichtige Angestellte 2. die GbR hat mehrere Kunden, der Gesellschafter führt die Dienstleistung in verschiedenen Einrichtungen aus. 3. nur zum Teil 4. keine Weisungsbefugnis, der Gesellschafter führt die Leistung durch, die der AG gekauft hat und nicht mehr. Unternehmerisches Handeln ist durch die GbR gegeben 5. GbR hat alles und der Gesellschafter tritt in der Dienstkleidung der GbR auf. 6. Nein

Und nun?

Kommentar von EnnoBecker ,

3 . hast du falschrum verstanden: Der Auftraggeber ist hier der Kunde und der Selbständige ist der Beteiligte der GbR.

Und zu 5.: Der Gesellschafter tritt in SEINER Dienstkeidung auf, aber nicht in der seines Kunden.

Wo soll hier eine Scheinselbständigkeit entstehen?

Kommentar von guterwolf ,

also handelt es sich um KEINE Scheinselbständigkeit?

Der Gesellschafter ist selbständig.

Und weil du gerade da bist:

würde die GbR Personal fest einstellen und dieses dann die Dienstleistungen beim Kunden ausführen lassen, handelt es sich dann um Arbeitnehmerüberlassung?

Danke schön :-)

Kommentar von EnnoBecker ,

Nein, wie kommst du auf Arbeitnehmerüberlassung?

Kommentar von guterwolf ,

ich weiß nicht, ich dachte wenn ich jemand einstelle und der dann für mich einen Auftrag in einer Firma ausführt, dass das evtl. Arbeitnehmerüberlassung ist.

Kommentar von EnnoBecker ,

Nein. Wenn ich Hebezeugführermeister bin und mein Angestellter mit dem Kran für den Herrn Müller ein Gewicht hebt (seine Frau), dann arbeitet der Angestellte für mich.

Er bekommt seinen Lohn von mir für seine Arbeit und ich bekomme mein Honorar von Herrn Müller.

Arbeitnehmerüberlassung ist, wenn ich zu Herrn Müller gehe und sage "Ach, Sie wollen ein Gewicht heben? Ich hab da einen Kran, den können Sie dafür nehmen, und den Kranfahrer gebe ich gleich dazu."

Dann bekomme ich mein Honorar nicht fürs Gewichtheben, sondern dafür, dass ich Herrn Müller Kran und Arbeiter überlassen habe.

Kommentar von guterwolf ,

hier wäre es so, dass die GbR einem Pflegeheim ein Dienstleistungspaket "Pflege" verkauft und diese Dienstleistung wird dann von der GbR bzw. Gesellschaftern oder ggf. Angestellten der GbR ausgeführt.

Kommentar von EnnoBecker ,

Das ist so das übliche Leistungsspektrum eines Pflegedienstes.

Kommentar von guterwolf ,

wir führen keine ambulante Pflege aus wie ein Pflegedienst, sondern arbeiten direkt in einer Einrichtung.

Kommentar von guterwolf ,

habe bei der IHK angerufen und eine schriftliche Antwort bekommen, sehr nett und zügig. Gibt diverse Vorgaben, die man einhalten muss, damit es keine AÜ ist. Alles klar. Danke.

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